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Artigos - comentários da DBA

19 de fevereiro de 2016
 
STF e o "novo" entendimento sobre o cumprimento antecipado da pena
 
Djalma Brochado
 
Em 18 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus 126.292, proferiu uma decisão paradigmática para o processo penal brasileiro: a Corte máxima do país entende agora que, após a decisão de 2ª instância ratificadora de sentença condenatória, o réu pode ser recolhido para cumprir provisoriamente a pena aplicada, enquanto aguarda o trânsito em julgado. Em síntese, os recursos extraordinário e especial (para o STF e STJ, respectivamente) não mais impedem a prisão.
 
Os argumentos expedidos pelos ministros vencedores vão desde o necessário combate à morosidade da justiça e à sensação de impunidade, “além de prestigiar o trabalho de juízes de primeira e segunda instâncias, evitando que se tornem ‘tribunais de passagem’”. Buscam ainda impedir uma “enxurrada de recursos na Justiça na tentativa de protelar o início do cumprimento da prisão[i]”. O relator afirmou ainda que, “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”. Salientou-se, por fim, que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte[ii]”.
 
À primeira vista, o julgado, de relatoria do ministro Teori Zavascki, parece caminhar ao encontro dos apelos populares, ansiosos por medidas de combate à impunidade. Nos fóruns e comentários acerca da notícia pela internet se ouve o sonoro aplauso à decisão pela população em geral. O Ministério Público, tanto federal como os estaduais, também comemora, divulgando notas na mídia[iii]. O MPF, em especial, antevê desdobramentos no processo da operação Lava Jato, cujo relator é – exatamente – o min. Zavascki.
A impressão positiva, todavia, não se restringiu ao público em geral, leigo no direito. Diversos juristas também revelam apoio à decisão, não somente em razão do descontentamento com impunidade e a “indústria de recursos” nos tribunais superiores, mas sustentados em questões técnicas, como o necessário sopesamento no conflito de princípios, já que não há hierarquia entre eles, para relativizar a influência da presunção de inocência, ante o princípio da razoabilidade, dentre outros, no processo penal.
 
O Supremo não inovou em 2016: já sustentava tal posicionamento até o fim de 2008. Entretanto, no julgamento do habeas corpus 84.078-7, em janeiro de 2009, o STF mudou o entendimento. O relator, ministro Eros Grau, votou contra a prisão decorrente de sentença/acórdão condenatório, alegando precipuamente a vedação (ou não previsão) legal deste tipo de encarceramento.
 
A decisão anterior lastreava-se em três diplomas legais diferentes. O Código de Processo Penal, de 1941, no art. 637, estabelece que “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Já a Lei de Execução Penal (LEP), de 1984, condicionou, no art. 105[iv], a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo caminho da pena restritiva de direitos (art. 147[v]). Citou ainda o art. 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, para concluir que “os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP[vi]”.
 
Lembrou o ministro que a prisão anterior ao trânsito em julgado existe – chama-se cautelar – nos moldes das prisões em flagrante, temporária e preventiva, todas previstas em lei, sem conflito com o art. 5º, inciso LVII, conforme citado. Comentou ainda sobre os argumentos expedidos a favor do cumprimento antecipado da pena, não surpreendentemente iguais aos atuais vencedores no STF, alegando que
 
A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e recursos extraordinários, e subsequentes embargos e agravos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis aí o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento desta Corte não pode ser lograda a esse preço.
 
Uma observação ainda em relação ao argumento nos termos do qual não se pode generalizar o entendimento de que só após o trânsito em julgado se pode executar a pena. Isso --- diz o argumento --- porque há casos específicos em que o réu recorre, em grau de recurso especial ou extraordinário, sem qualquer base legal, em questão de há muito preclusa, levantando nulidades inexistentes, sem indicar qualquer prejuízo. Vale dizer, pleiteia uma nulidade inventada, apenas para retardar o andamento da execução e alcançar a prescrição. Não há nada que justifique o RE, mas ele consegue evitar a execução. Situações como estas consubstanciariam um acinte e desrespeito ao Poder Judiciário. Ademais, a prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso --- eis o fecho de ouro do argumento --- porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados habeas corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora --- digo eu agora --- a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...
(STF – HC 84.078-7, Primeira Turma, Rel. min. Eros Grau, 5/2/2009).
 
Cabe lembrar que a mudança de entendimento do Supremo, drástica para o direito penal e processual penal, se deu casuisticamente, sem a ocorrência da alteração da Constituição ou, pelo menos, de leis sobre o tema. Isto é, foi uma revisão de entendimento, com prevalência em 2015 dos argumentos vencidos em 2009.
 
O ponto chave, a nosso ver, reside além da discussão acerca da necessidade de se combater a impunidade ou da possibilidade constitucional de se exigir o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado. É certo, todos os poderes do Estado devem se empenhar para mitigar a morosidade da justiça, bem como aparelhá-la para torná-la mais eficiente. Da mesma forma, acreditamos ser em tese constitucional a prisão para cumprimento de pena antes do trânsito em julgado, visto que a reclusão cautelar coaduna-se perfeitamente com a presunção de inocência, como já revisado pela doutrina e jurisprudência.
 
Este último tópico, todavia, exige – como nas prisões cautelares – previsão legal. Aqui reside o cerne da questão. As únicas modalidades de prisão processual (ou seja, quando não há trânsito em julgado) previstas em lei são flagrante, temporária e preventiva. Todas elas possuem requisitos próprios, bem definidos em lei e delimitados pela jurisprudência. Não há previsão alguma para prisão cautelar/processual decorrente de sentença/acórdão condenatório. Da mesma forma, a LEP, que cuida do cumprimento da pena, autoriza a prisão somente com o trânsito em julgado da sentença, que valerá como título executivo judicial (art. 164, LEP).
 
Como se percebe, é o princípio da legalidade – e não o da presunção de inocência, exatamente – que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado. Nosso país, modelo de civil law, não pode admitir uma Corte, mesmo a Suprema, legislar in malam partem, para criar novo tipo de prisão processual. Não houve declaração de inconstitucionalidade de lei ou elastecimento hermenêutico de dispositivo constitucional, mas sim inovação legislativa na seara processual penal, afetando diretamente direito fundamental – liberdade –, sem a devida observância à estrita legalidade, exigida para tal.
 
Os argumentos pró e contra este tipo de prisão permanecem os mesmos de 2009, e não houve produção legislativa que fomentasse alteração de entendimento. O acórdão de relatoria do ministro Eros grau corrigia prática ilegal no judiciário brasileiro. Hoje, o Supremo dá um passo atrás, priorizando argumentos populistas ao estudo da lei, criando um novo tipo de prisão, cuja alma (re)nasce maculada pela ilegalidade. Pior, não resolverá os problemas levantados, com toda certeza. Basta lembrar se, antes de 2009, a sensação de impunidade não existia, ou era menor. Cremos que não. A conclusão do Ministro não poderia ser mais atual: ora – digo eu agora – a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete.
 

[iv] Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
 
[v] Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.
 
[vi] HC 84.078-7, Rel. min. Eros Grau, 5 de fevereiro de 2009.
 
https://jus.com.br/artigos/46677/stf-e-o-novo-entendimento-sobre-o-cumprimento-antecipado-da-pena
 
 
 
1º de outubro de 2014
 
Violência no Brasil: estudo sobre a visão de Flávio Sapori
 
Djalma Brochado
 
Em recente palestra proferida pelo doutor em sociologia Luis Flávio Sapori, no XXI Fórum de Ciência Penal, promovido pelo Ministério Público do Ceará, foi apresentado o interessante tema “Menos pobres, mais crimes. O que está acontecendo com o Brasil?”, desmistificando um dos argumentos menos úteis para explicar o crescimento da violência no país e, especialmente, no nordeste: a pobreza.
 
Tem-se incrustado no senso coletivo o entendimento de que o aumento da violência nos últimos anos é diretamente ligado à pobreza latente no Brasil. As elevadas estatísticas de delinquência – precipuamente nas regiões menos favorecidas – e a origem econômica da população carcerária são alguns dos elementos estimulantes desta ideia. Todavia, como bem exposto por Sapori, os fatos/números apontam justamente o contrário.
 
Para sustentar a desvinculação da pobreza com o aumento da violência (pelo menos como explicação lógica), apresenta o sociólogo dados estatísticos de 1999 a 2010, onde, a despeito da ascendência vertiginosa da criminalidade violenta, todos os índices pertinentes à pobreza apontam para sua diminuição significativa. A exemplo, cite-se a redução de 31% nas taxas de mortalidade infantil (no nordeste, apontou-se mais de 40%); o aumento da expectativa de vida em mais de 3 anos; menor desemprego histórico; forte redistribuição de renda; e incremento positivo do sistema educacional.
 
De fato, a pobreza, de modo geral, diminuiu significativamente no período avaliado, em razão de vários fatores, dentre eles os programas sociais estatais, maior solidez econômica do país e melhoria das condições sanitárias. A renda per capita da população mais humilde subiu, fazendo com que milhões de pessoas atravessassem a tão controversa “linha da pobreza”. Em suma, os gráficos não batem; são, aliás, contrários: a pobreza diminuiu e a violência aumentou, ambas consideravelmente.
 
O imaginário popular, logo, está definitivamente equivocado. A sociedade não está somente menos pobre, como também mais instruída (mesmo não sendo o nível educacional desejado, é mais letrada que antes de 1999), com mais acesso à saúde e possibilidades de ascensão social. As causas do encrudescimento da violência devem necessariamente encontrar outra fundamentação.
 
Sapori, com precisão e argumento, revela duas causas fundamentais ao incremento da violência no Brasil: a disseminação do tráfico de drogas e a impunidade.
 
A narcotraficância pode ser sem dificuldades relacionada à violência, não só no Brasil. Nos únicos países onde a criminalidade é crescente (a tendência mundial é o decrescimento dos índices, desde o período pós-guerras), como México, Venezuela, Honduras, o tráfico é protagonista. O poder de cooptação, principalmente dos jovens, é seu elemento mais maléfico, atraindo traficantes, usuários, dinheiro ilegal e todo tipo de mazelas sociais decorrentes, entre estas a própria violência.
 
A criminalidade permeia a órbita do tráfico, bastante alargada nos últimos anos, graças a drogas baratas (e mais potentes), como o crack. Neste sentido, o aumento do poder aquisitivo da população finda por, paradoxalmente, criar potenciais “clientes” deste comércio ilegal, aprofundando a atividade criminosa nos diversos segmentos sociais (o tráfico, é certo, sobrevive de dinheiro; na miséria não o há).
 
Por sua vez, os crimes praticados em decorrência das drogas são, predominantemente, violentos, como roubos e homicídios, justificando em parte a curva ascendente da violência na década passada (e, pode-se dizer, nesta primeira metade de década). Logo, a despeito do problema das drogas existir em todos os países do mundo, nas nações onde o tráfico é mais relevante (seja por ser produtor, exportador ou corredor de passagem da droga) as estatísticas criminais são consideravelmente mais evidentes.
 
A impunidade é outra causa do aumento da violência no Brasil, conforme Sapori. Para sustentar o alegado, o sociólogo apresenta assustadores estatísticas de “ocorrência de crimes x processos julgados”. Há, sem dúvida, uma discrepância colossal entre o número de crimes cometidos e os efetivamente apurados pela justiça (seja na seara administrativa, através da polícia civil, seja na judicial). A qualidade investigativa é, também, bastante aquém do volume de trabalho, fazendo com que apenas numa percentagem ínfima se chegue à autoria (os índices apresentados chegam a 4% em São Paulo, onde a polícia não é das piores, no contexto brasileiro).
 
Não há o que se comemorar também no judiciário. A demora na instrução e julgamento dos feitos criminais leva, muitas vezes, à soltura do flagranteado por excesso de prazo, quando não à prescrição do delito, reforçando o sentimento de impunidade – entre os próprios acusados e a sociedade. Unindo-se estes dois graves problemas, tem-se que, no Brasil, estatisticamente, ao cometer-se um crime, a chance de se ver investigado é pequena; de ser processado é mínima; de ser condenado, ínfima.
 
Quando o Estado não exerce seu direito de punir, os cidadãos se veem sem freios à prática delituosa, potencializados pela ebriez da causa anteriormente analisada: a droga.
 
Neste cenário, a violência encontra campo fértil para se desenvolver, tomando contornos de epidemia social. As politicas públicas que tanto serviram para alavancar o país da indigna condição de nação pobre à potência emergente precisam voltar-se ao (re)aparelhamento estatal, em especial no que pertine à polícia investigativa e ao judiciário. Não há solução parcial, emendas legislativas ou reparos isolados a remediar a grave crise de segurança instalada no Brasil.
 
Incluo como uma das causas do aumento da violência, com o devido respeito à tese do estudioso, a crescente corrupção. Instalada em todos os níveis de todos os entes públicos do estado, este mal – infelizmente tão característico do Brasil – assola e corrói os fundamentos do Estado Democrático de Direito, tornando as questões anteriormente tratadas, a meu ver, fugazes, dada a gravidade da moléstia. Não se quer, todavia, eximir os particulares deste problema (onde há corrupto, há corruptor), mas somente evidenciar o desgaste brutal submetido ao erário público pela corrupção. Indubitavelmente, o reflexo no alcance estatal é evidente, minando seu poder de intervenção na realidade social.
 
De qualquer forma, o presente estudo é de fundamental valia ao entendimento do fenômeno da criminalidade, visto que, no mundo atual, é inconcebível a convivência de um estado moderno, igualitário, justo, com os atuais índices de violência vivenciados no Brasil. Na verdade, a própria existência do Estado Democrático de Direito, no futuro, depende da resolução deste problema.
 
http://jus.com.br/artigos/32502/violencia-no-brasil-estudo-sobre-a-visao-de-flavio-sapori
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